Schenken onder controle, Papieren schenking beter op notarieel papier ?!

Hoe kunnen ouders zoveel mogelijk zeggenschap behouden over de schenking aan hun kind en tegelijkertijd de fiscale faciliteiten optimaal benutten? De Hoge Raad deed onlangs een uitspraak waarbij de fiscale aftrek van een 'schuldigerkenning' niet goed was geregeld.

De zaak gaat als volgt. De moeder schenkt een geldbedrag aan haar kind en leent dit bedrag direct weer terug. In de onderhandse leningsovereenkomst wordt bepaald dat de hoofdsom pas opeisbaar is bij overlijden van moeder en dat moeder jaarlijks een rente verschuldigd is van 5%.
­
De inspecteur stelt dat deze schuldigerkenning niet als schuld aftrekbaar is in de nalatenschap van moeder, omdat er geen sprake was van een notariële akte. Rechtbank Arnhem en Hof Arnhem stellen de inspecteur in het gelijk.
­
De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van het kind verworpen. Volgens het Burgerlijk Wetboek vervalt een schenking op het moment dat de schenker overlijdt, voor zover de schenking de strekking heeft om pas na het overlijden van de schenker te worden uitgevoerd en niet als de schenker nog in leven is. Hierop wordt slechts 1 uitzondering gemaakt als de schenking persoonlijk door de schenker is aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt.

­
Met het begrip 'uitgevoerd' wordt in dit geval bedoeld dat de verbintenis die uit de schenkingsovereenkomst voortvloeit (feitelijk) is nagekomen.

Belang voor de praktijk
Ouders hebben vaak de wens om al tijdens hun leven een deel van hun vermogen aan hun kind(eren) te schenken. Zij willen daarbij de fiscale mogelijkheden optimaal benutten en meestal tegelijkertijd zoveel mogelijk zeggenschap over de schenking behouden, zodat het geschonken geld niet aan de verkeerde dingen kan worden besteed.
­
Voor deze ouders heeft de adviespraktijk naast de in dit arrest naar voren gekomen 'papieren schenking' een aantal beschermingsconstructies ontwikkeld die hieronder kort de revue passeren.

• Schenken onder last: De ouder schenkt een geldbedrag waarbij het kind de beperking wordt opgelegd dat het geld alleen mag worden gebruikt voor een bepaald doel, bijvoorbeeld ter financiering van studiekosten. Als het kind aan een andere besteding de voorkeur geeft, dan kan de ouder bij de rechter vorderen dat de schenking komt te vervallen.
  
  
• Herroepelijk schenken: De ouder bepaalt bij de schenking dat de schenking herroepen kan worden als de ouder tot de conclusie komt dat het geld verkeerd wordt besteed.
  
  
• Schenken via een 'en-en-rekening': In deze variant storten de ouders geld op een rekening waarop het kind medegerechtigd is. Essentieel is dat voor elke opname twee handtekeningen vereist zijn en de ouder daardoor daadwerkelijk grip houdt. Vaak wordt in de beheersovereenkomst gebruikgemaakt van de wettelijke mogelijkheid om voor een periode van maximaal vijf jaar het vorderen van verdeling van de rekening uit te sluiten.
  
  
• Schenken met bewind: Door het instellen van bewind wordt het geschonken vermogen onttrokken aan de handelingsbevoegdheid van het kind.
  
  
• Schenking door middel van een kapitaalverzekering: Door de werking van het verzekeringsrecht kan vermogensoverheveling met onbeperkt houdbare grip eenvoudig gerealiseerd worden door middel van een kapitaalverzekering.

Bijlagen:

• Hoge Raad, 9 december 2011, nr. 11/01265  (29.50 KB)

Bron: Kluwer-Plein 06022012 / Fiscaal Juridisch Adviesbureau Nationale Nederlanden

VerbijsterendAdvies.nl 06022012